비례의 원칙

 

비례의 원칙

의의

기본권 제한 입법의 수권(授權) 규정이자 한계 규정으로서, 기본권의 유형에 관계없이 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 활동을 할 때에 지켜야 하는 가장 큰 원칙적 규범이다.

 

헌법 제37조제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가 안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.” 라고 규정하고 있고, ‘본질적인 내용을 침해할 수 없다’는 부분으로부터 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)이 도출될 수 있는데,

 

헌법재판소 결정례에 따르면 기본권을 제 한하는 법률이 정당화되려면 다음 네 가지를 모두 갖추어야 합니다. [구체적인 사례에 의 적용은, “경비업자에 대한 과도한 겸업 제한(일률적으로 모든 겸업을 금지하 고 1년 이내에 겸업을 금지하도록 제한)은 과잉금지의 원칙에 반한다는 결정례” [2002. 4. 25. 2001헌마614 전원재판부) 등 참조]

 

* 입법목적의 정당성:

기본권 제한 입법의 목적은 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 한다는 원칙으로서 입법으로 규율하려는 사항이 헌법 제 37조제2항의 국가안전보장, 공공복리 또는 질서유지에 해당되는 사항이어야 한다는 것을 의미

* 방법의 적정성(적절성):

기본권 제한 입법의 목적 달성을 위한 방법은 효과적이고 적절해야 한다는 것을 의미

* 피해의 최소성: 기본권 제한의 조치가 입법목적 달성을 위해 적절하다고 할지라도 보다 완화된 다른 수단이나 방법(대안)은 없는지를 모색함으로써 그 제한이 필요 최소한의 것이 되도록 해야 한다는 것을 의미

* 법익의 균형성:

입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익(私益)을 비교 형량할 때 보호되는 공익이 더 크거나 적어도 양자 간 규형이 유지되어야 한다는 것을 의미

 

기본권을 제한하는 경우에도 기본권의 본질적인 내용을 침해해서는 안 되는데, ‘기본권의 본질적인 내용의 침해’는 그 침해로 해당 기본권이 유명무실한 것이 되어 버리는 정도의 침해를 합니다. 내심(內心)의 작용[意思]을 권리의 내용으로 하는 기본권인 경우에는 내심의 작용을 침해하는 것이 본질적인 내용에 대한 침해라고 볼 수 있습니다.

 

 

○ (법제 실무상 유의 사항) 헌법재판소의 위헌결정 판례 중 비례의 원칙 위반을 논거로 한 경우가 다수 있는데, 특히 주로 문제가 되는 부분은 “피해의 최소성”과 “법익의 균형성”입니다. 국민의 권익이 침해되더라도 의도하는 입법목적이 정당하면 이를 쉽게 수긍하는 경우가 적지 않은데, 입법목적이 정당하더라도 기본권 침해가 최소화 되는 다른 방안은 없는지 항상 고민하는 자세가 필요합니다

 

(예컨대, 기본권의 행사 자체를 제한하는 규정이 있다면, 이보다 덜 제한적인 다른 대안을 검토해 보고, 그러한 대안에 의할 경우 입법목적을 도저히 달성할 수 없을 경우에 비로소 그 다음 단계인 기본권 행사 자체에 대한 제한으로 나아가는 것이 바람직합니다).

아울러, 기본권을 제한하더라도 같은 상황에 있는 다른 경우와 비교하여 그 제한이 다른 경우와 균형을 잃지 않도록 유념해야 하며, 해당 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것은 아닌지 세심한 주의를 기울여야 합니다(예컨대, 형벌이나 영업정지와 같은 행정제재 등에 있어서 위반행위의 경중 등에 비추어 지나치게 가혹하거나 다른 법률과의 체계에서 현저하게 균형을 잃지 않도록 해야 합니다). 또한 기본권의 본질적 내용은 개별 기본권마다 달라질 수 있는데, 기본권이 형해화(形骸化)될 정도의 제한은 아닌지 살펴보아야 합니다

[출처] 비례의 원칙과 평등의 원칙 |작성자 두메산골